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Spunti per la definizione di appalti d'opera e di servizi in giurisdizioni straniere

Conquistare l'estero 2014 numero 40

La negoziazione e la stipulazione di contratti di appalto (d’opera e di servizi) nel contesto di giurisdizioni straniere...

Spunti per la definizione di appalti d'opera e di servizi in giurisdizioni straniere

La negoziazione e la stipulazione di contratti di appalto (d’opera e di servizi) nel contesto di giurisdizioni straniere presenta alcuni profili di criticità derivanti, non solo dalla ovvia difficoltà determinata dall’utilizzo di una lingua diversa ma, soprattutto, dall’estraneità del sistema giuridico del paese nel quale il progetto o l’incarico deve essere realizzato.

Le considerazioni che seguono – lungi dal voler fornire un’analisi completa della materia – si limitano a fornire alcuni suggerimenti che possono essere di aiuto nella definizione di questi accordi con particolare attenzione:

  • alle questioni che richiedono l’applicazione delle cosiddette “norme di conflitto”, vale a dire le previsioni di diritto internazionale privato che hanno la finalità di individuare quale legge debba essere applicabile a rapporti che presentino elementi di estraneità (per esempio, controparte straniera, esecuzione delle opere all’estero). Ci riferiamo, in particolare, alla scelta della legge applicabile al contratto ed agli organi ai quali affidare la risoluzione delle controversie;
  • ad altri profili, che possono assumere un’importanza specifica in questo tipo di contratti, alla luce della loro esecuzione in un paese straniero. Ad esempio: la definizione delle varianti, i costi aggiuntivi a carico dell’appaltatore; i collaudi e le relative dispute di natura tecnica, i diritti proprietà intellettuale; l’interruzione e la sospensione del rapporto contrattuale.

La legge applicabile al contratto

Un primo profilo di natura generale riguarda la legge applicabile al contratto. Il fatto che il contratto sia eseguito all’estero ovvero sia sottoscritto con un soggetto appartenente ad una giurisdizione straniera non comporta necessariamente l’applicazione di leggi diverse da quella italiana.

Il sistema di diritto internazionale privato in Italia – che è finalizzato ad individuare la legge applicabile in fattispecie con elementi di estraneità (per es. contraenti di paesi diversi o contratto da adempiere in un paese straniero) – consente, infatti, alle parti di scegliere quale disciplina si debba applicare al contratto.

In Italia, il settore è regolato principalmente dalla legge n. 218 del 31 maggio 1995 e da alcune convenzioni internazionali.

Con riferimento ai contratti, l’art. 57 della legge n. 218/1995, dispone che “Le obbligazioni contrattuali sono in ogni caso regolate dalla Convenzione di Roma del 19 giugno 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, resa esecutiva con la legge 18 dicembre 1984, n. 975, senza pregiudizio delle altre convenzioni internazionali, in quanto applicabili.

La Convenzione di Roma è entrata in vigore il 1° aprile 1991 (e successivamente modificata con il Regolamento CE del 17 giugno 2008 n. 593, efficace dal 17 dicembre 2009) e prevede una disciplina uniforme, a livello europeo, dei conflitti di legge nel campo delle obbligazioni contrattuali.

L’art. 3 di tale Convenzione stabilisce un principio generale, confermato dal Regolamento CE n. 593/2008, in base al quale le parti sono libere di determinare – preferibilmente per iscritto – quale legge dovrà governare il loro rapporto contrattuale.

La scelta della legge applicabile non è illimitata ma è soggetta ad alcune restrizioni. In particolare, la legge scelta dalle parti contrattuali non potrà trovare applicazione nell’ipotesi di conflitto o incompatibilità con:

  1. norme imperative straniere;
  2. norme cogenti riguardanti la giurisdizione di Corti straniere;
  3. altre norme imperative (per es. in materia fiscale, ambientale, lavoristica che non possono essere derogate tra le parti);
  4. principi di ordine pubblico.

L’operatore che intende operare all’estero ha, ovviamente, interesse a subordinare il contratto alla legge italiana, che governerà, dunque, l’interpretazione dei termini e delle condizioni del contratto di appalto nell’ipotesi in cui emerga un contenzioso tra le parti in merito all’esecuzione delle rispettive obbligazioni.

Il principio della libertà di scelta della legge applicabile al contratto è, in genere, riconosciuto, dalla maggior parte degli ordinamenti europei ed extraeuropei. Resta, comunque, ferma la necessità di verificare, di volta in volta, quali siano le disposizioni approvate con le convenzioni internazionali eventualmente stipulate tra l’Italia ed il Paese in relazione al quale sussistono elementi di estraneità (per esempio, il paese della controparte contrattuale).

Risoluzione delle controversie

Le Parti devono indicare nel contratto quale Autorità sarà tenuta a decidere in merito alle eventuali controversie che dovessero emergere in relazione alla sua corretta interpretazione ed esecuzione.

Anche qui, grazie alle norme di conflitto di diritto internazionale privato, le Parti possono indicare la giurisdizione alla quale dovrà essere affidata la definizione dell’eventuale contenzioso.

In alternativa, le stesse possono scegliere di risolvere la lite con un arbitrato internazionale.

Ciascuna delle suddette ipotesi presenta, ovviamente, vantaggi e svantaggi.

Scelta del foro italiano

I limiti della giurisdizione del giudice di un determinato ordinamento nei confronti di altre giurisdizioni sono regolati a livello comunitario dal Regolamento CE del 22 dicembre 2000 n. 44/2001, entrato in vigore il 1° marzo 2002 che dal gennaio 2015 sarà sostituito dal Regolamento CE del 12 dicembre 2012 n. 1215/2012 nonché dalla Convenzione di Lugano del 16 settembre 1988.

Tra gli Stati della Comunità Europea e la sola Danimarca, che non ha adottato il Reg CE 44/2001, continua a trovare applicazione la Convenzione di Bruxelles del 27 settembre 1968.

Il Regolamento CE del 22 dicembre 2000 n. 44/2001 garantisce alle parti contrattuali (una delle quali deve essere domiciliata nel territorio di uno stato contraente dell’Unione Europea) il diritto di scegliere la giurisdizione di un determinato giudice sia attraverso una specifica pattuizione (art. 23) sia implicitamente (art. 24).

Quanto ai Paesi extracomunitari, occorre valutare preliminarmente, di volta in volta, se esista una specifica convenzione bilaterale che regoli la materia. In generale, con riferimento alle controversie con paesi non rientranti nella comunità europea, il giudice italiano farà riferimento alla già citata legge n.218/1995 che, a propria volta, richiama la Convenzione di Bruxelles del 27 settembre 1968 la quale consente alle Parti, a determinate condizioni, di pattuire espressamente nel contratto quale giudice sia esclusivamente competente a conoscere delle controversie nascenti dallo stesso (art. 17).

Ed è evidente che maggiore è la forza contrattuale dell’appaltatore, maggiori saranno le chances di imporre una clausola che subordini ogni decisione inerente al contenzioso al giudice italiano.

La scelta del foro italiano presenta ovvi vantaggi quali: (i) la familiarità con il sistema giuridico di riferimento; (ii) la necessità di nominare solo un legale italiano per la consulenza ed assistenza in giudizio; (iii) la possibilità di ottenere l’emissione di provvedimenti cautelari ovvero di avviare procedimenti con un’istruttoria semplificata (come, ad es. il decreto ingiuntivo) che consentono di ottenere rapidamente un titolo esecutivo per azionare il proprio diritto (circostanza, quest’ultima, rilevante per l’ipotesi in cui il Committente non paghi i corrispettivi dovuti nei tempi contrattualmente prefissati); (iv) la possibilità di vedere coinvolti consulenti tecnici d’ufficio locali.

Ovviamente, la decisione del Giudice italiano per essere eseguita in un paese straniero dovrà essere sottoposta alla procedura prevista a livello locale per il riconoscimento ed esecuzione di provvedimenti emessi all’estero.

Lo svantaggio principale di questa soluzione consiste principalmente nel fatto che, ove fosse necessario promuovere in Italia un giudizio ordinario di cognizione per l’accertamento del proprio diritto di credito, il procedimento, per il primo grado di giudizio, potrebbe avere una durata molto penalizzante per le parti.

Scelta del foro straniero

Questa soluzione (che, a volte, è difficilmente negoziabile se il committente è in una posizione di forza) presenta prevalentemente svantaggi per l’appaltatore italiano, tenuto conto: (i) della estraneità del sistema giuridico della controparte contrattuale (che, soprattutto per i paesi extraeuropei, potrebbe ispirarsi a principi sostanzialmente difformi dai nostri); (ii) della necessità di incaricare un legale straniero per l’assistenza in giudizio (iii) delle possibili contiguità fra giudici, consulenti, autorità locali e l’avversario; (iv) degli eventuali costi aggiuntivi determinati dalla necessità di tradurre gli atti giudiziali e, se del caso, i documenti prodotti in giudizio.

Nell’ipotesi in cui le parti abbiano scelto comunque di applicare la legge italiana (nonostante la giurisdizione del foro straniero), al vantaggio di applicare la nostra normativa si accompagnerebbe la necessità di incaricare almeno due legali: quello italiano che si occupi del merito tecnico della controversia e quello straniero per gli aspetti procedurali (con un evidente aggravio di costi per l’appaltatore).

Arbitrato

Le parti possono, infine, decidere di subordinare la definizione delle controversie ad uno o più arbitri.

Nella prassi dei contratti internazionali, le parti decidono normalmente di avvalersi di un c.d. arbitrato “amministrato”, vale a dire disciplinato dai regolamenti di istituzioni internazionali, per esempio: la International Chamber of Commerce di Parigi, la London Court of International Arbitration, la Camera Arbitrale di Milano.

Questa soluzione presenta alcuni vantaggi come principalmente: (i) la rapidità del procedimento (in media, 6 mesi dalla costituzione del Collegio arbitrale salva la necessità di svolgere eventuali accertamenti tecnici); (ii) le specifiche competenze degli arbitri nominati ai base ai regolamenti arbitrali, anche per materie tecniche.

Il principale svantaggio deriva, invece, dai costi della procedura (che variano, comunque, in base alle tariffe di ciascun ente arbitrale) che sono sensibilmente superiori ai costi di un contenzioso di fronte al giudice ordinario.

Se la decisione pronunciata dagli arbitri (c.d. lodo) deve essere eseguita in un paese diverso da quello della sede dell’arbitrato, la stessa dovrà essere preliminarmente delibata e resa esecutiva dall’autorità giudiziaria a tal fine preposta secondo l’ordinamento giuridico del paese straniero dove il lodo dovrà essere portato ad esecuzione.

Alcune clausole tipiche

Esistono alcune clausole standard che sono normalmente oggetto di negoziazione nel contesto di questi rapporti contrattuali ed per le quali è opportuno che l’appaltatore introduca delle previsioni di idonea tutela.

Definizione dell’oggetto del contratto e varianti

Nei contratti c.d. lump sum nell’ambito dei quali le prestazioni dell’appaltatore vengono remunerate a forfait con una somma omnicomprensiva, spesso tutte le opere e i servizi posti a carico di quest’ultimo vengano declinati in maniera estremamente ampia e generica.

Nella prassi, l’effetto di queste previsioni è di consentire al committente di pretendere dall’appaltatore uno spettro molto ampio di prestazioni (anche in variante rispetto a quanto inizialmente pattuito) senza dover corrispondere alcun corrispettivo aggiuntivo.

Al fine di evitare questo rischio è necessario introdurre nel contratto:

  • una definizione molto dettagliata dell’oggetto del contratto stesso al fine di evitare che l’ambito delle prestazioni dell’appaltatore venga poi esteso;
  • una disciplina puntuale delle varianti che individui quelle che rientrano nel corrispettivo ad importo pattuito e quelle che invece devono essere remunerate separatamente (per es. è possibile mutuare art. 1660 cod. civ. che dispone: “se l’importo delle variazioni supera il sesto del prezzo complessivo convenuto, l’appaltatore può recedere dal contratto e può ottenere un’equa indennità”);
  • una previsione che escluda prestazioni di natura differente da quelle oggetto del contratto.

Corrispettivo e costi aggiuntivi dell’appaltatore

In ogni contratto d’appalto – ma, a maggior ragione, quelli che devono essere eseguiti all’estero – è di primaria importanza identificare correttamente quali prestazioni non devono essere ricomprese nel corrispettivo dell’appalto.

L’adempimento del contratto in un paese straniero, infatti, può richiedere delle spese aggiuntive che possono assumere un peso consistente anche indipendentemente dal valore del contratto. Ci rifermiamo, ad esempio, ai costi relativi a: trasferte per gli incontri con il committente nei luoghi in cui il progetto viene sviluppato (aerei, taxi, alberghi, ecc.); numero di copie della documentazione progettuale che deve essere prodotta; eventuali spedizione di elaborati, specimen o altro materiale nel paese straniero; traduzioni della documentazione nella lingua straniera; prestazioni degli interpreti per gli incontri con il committente ecc.

È, quindi, opportuno inserire nel contratto una disciplina specifica che definisca con precisione quali delle suddette voci di costo sono comprese nel corrispettivo ed in quale misura prevedendo, altresì, che le prestazioni oltre quel limite debbano essere rimborsate separatamente.

Consegna, collaudi e dispute di natura tecnica

È necessario che le eventuali penali poste a favore del committente, per i ritardi nell’esecuzione dei lavori, vengano quantificate in una misura congrua e non eccessiva anche tenuto conto dell’eventuale diritto del committente di ottenere, o meno, il risarcimento del maggior danno (oltre la misura delle penali).

Il contratto deve, altresì, prevedere una disciplina puntuale delle operazioni di collaudo delle opere eseguite che devono avvenire: (i) in contraddittorio tra le parti, (ii) con meccanismi che consentano all’appaltatore di rimediare agli eventuali difetti minori anche oltre la data di scadenza senza incorrere nel pagamento delle penali; (iii) con la possibilità di sottoporre eventuali dispute in merito alla corretta e completa ultimazione dei lavori alla decisione di uno o più esperti.

L’esperto o il collegio di esperti dovrebbero avere, più in generale, la funzione di dirimere ogni eventuale disputa di tipo tecnico inerente all’esecuzione del contratto. Tali soggetti devono essere nominati da entrambe le parti ovvero, in assenza di accordo, da un terzo (normalmente da un soggetto che rappresenta una categoria professionale: in Italia, per esempio, Presidente dell’Albo degli Ingegneri e Architetti). Detta clausola dovrebbe prevedere termini brevi sia per la nomina che per la soluzione del quesito.

Interruzione del rapporto contrattuale

Nell’ipotesi in cui il committente pretenda un diritto di recedere in qualsiasi momento dal contratto, è opportuno che l’appaltatore si tuteli inserendo una disciplina che preveda un compenso a suo favore.

È possibile mutuare la previsione contenuta nell’art. 1671 cod. civ. italiano secondo il quale – in caso di recesso del committente – all’appaltatore deve essere corrisposto un indennizzo che copra:

  • i lavori eseguiti;
  • le spese sostenute;
  • il mancato guadagno.

L’appaltatore dovrebbe altresì proteggersi inserendo delle fattispecie di risoluzione di diritto del contratto in caso il committente non adempia agli obblighi a suo carico, per esempio:

  • qualora non effettui il pagamento del corrispettivo nei termini pattuiti;
  • (nell’appalto di servizi) qualora il progetto non venga realizzato in linea con gli standard qualitativi del progettista.

Sospensione dei lavori

Nei contratti di appalto (sia d’opera che di servizi) vi sono spesso delle previsioni che contengono il diritto del committente di sospendere i lavori. In questo caso, è opportuno che il contratto contenga:

  • un termine massimo della sospensione (per evitare che l’appaltatore debba rimanere in attesa per un periodo indeterminato) con un collegato diritto dell’appaltatore a recedere se tale termine viene superato;
  • un termine minimo per la ripresa dei lavori (qualora il committente interrompa la sospensione) per consentire all’appaltatore di riprendere l’esecuzione del contratto e di organizzare le proprie risorse in un tempo congruo;
  • un indennizzo idoneo a compensare, quanto meno, i costi del cantiere e del personale di vigilanza o altre voci comunque attive nel periodo di sospensione.

Diritti proprietà intellettuale

Nell’appalto di servizi tutti i diritti sul progetto realizzato (ed i relativi materiali prodotti) dovrebbero restare in capo all’appaltatore.

In particolare, il contratto deve prevedere una clausola in base alla quale tutti i diritti di proprietà intellettuale (compresi brevetti, diritti d’autore, marchi, informazioni confidenziali) sui tutti i progetti, disegni, design, modelli, grafici, report, ideati, sviluppati creati in qualsiasi modo dal progettista saranno di sua esclusiva proprietà.

Tali diritti vengono concessi in licenza gratuita al committente esclusivamente per quanto necessario alla messa in opera del progetto commissionato.

Quando l’intervento viene realizzato con modifiche sostanziali rispetto al progetto del professionista, il contratto deve prevedere il diritto di quest’ultimo di disconoscere la paternità dell’opera ed il committente sarà tenuto a non indicare il nome del consulente come autore o coautore del progetto in pubblicazioni, riproduzioni o materiale promozionale.

Altre problematiche comuni

È, infine, opportuno che il contratto disciplini altresì:

  • l’accollo dell’onere di verificare la conformità del progetto alla normativa locale al Committente o a un professionista incaricato (e remunerato) da quest’ultimo;
  • il divieto di cessione del contratto da parte del committente o diritto di recesso dell’appaltatore qualora il nuovo committente non abbia lo stesso standing (dal punto di vista finanziario e/o qualitativo) del cedente;
  • la riserva del progettista di pubblicare l’opera realizzata su track records o altro materiale promozionale.

Marco Rinaldi, Studio Gianni, Origoni, Grippo, Cappelli & Partners


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Autore: Marco Rinaldi

TAGS: estero, internazionalizzazione

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